شماره های تماس : 09117659008 _ 01342140226 _ 01342140225 آدرس : گیلان ، آستانه اشرفیه ، روبروی حرم مطهر ، پاساژ نصر ، طبقه دوم ، دفتر وکالت ابراهیم محمد پور

آخرین مطالب

مبانی فقهی و حقوقی طـلاق

تهيه و تنظيم : ابراهيم محمدپـور به نام یگانه دادرس بی همتا نشانه هاي اختصاري ق.1. قانون اساسي ق.ا.ح. قانون امور حسبي ق.آ.د.ک. قانون آيين دادرسي ...

بیشتر بخوانید
سخنان بزرگان

اخلاق پیش از هر جیز ابزاری است که اصولاً جامعه را پاس می دارد و آن را از زوال باز می دارد. (نیچه)

شنبه, 20 مهر 1392

مبانی فقهی و حقوقی طـلاق

تهيه و تنظيم : ابراهيم محمدپـور

به نام یگانه دادرس بی همتا

نشانه هاي اختصاري
ق.1. قانون اساسي
ق.ا.ح. قانون امور حسبي
ق.آ.د.ک. قانون آيين دادرسي کيفري
ق.آ.د.م قانون آيين دادرسي مدني
ق.ت قانون تجارت
ق.ث.ا. قانون ثبت اسناد
ق.ح.خ. قانون حمايت خانواده
ق.م. قانون مدني
ق.م.ا. قانون مجازات اسلامي
ق.م.ع قانون مجازات عمومي
ق.م.م. قانون مسئوليت مدني
ر.ک رجوع کنيد
ج. جلد
چ. چاپ
ص. صفحه
ع. عليه السلام.

« اگر از جدايي و شکاف ميان آن دو (همسر) بيم داشته باشيد ، يک داور از خانواده ي شوهر و يک داور از خانواده ي زن انتخاب کنيد . (تا به کار آنان رسيدگي کند) . اگر اين دو داور ، تصميم به اصلاح داشته باشند ، خداوند به توافق آنها کمک مي کند ؛ زيرا خداوند ، دانا و آگاه است و از نيات همه با خبر مي باشد . » نساء / 35

پيامبر اکرم (ص) در حجة الوداع فرمود :

« اي مردم ! در مورد زنان ، خدا را در نظر بگيريد و از او بترسيد شما آنها را به عنوان امانت الهي نزد خود برده ايد و عصمت آنها را با « کلمه خدا » بر خود حلال کرده ايد » (منظور از « کلمه خدا » آيه « امساک بمعروف او تسريح به احسان » مي باشد) .

امام صادق (ع) فرمود:

« هنگامي که مردي مي خواهد ازدواج کند ، بگويد : اعتراف مي کنم به پيماني که خداوند از من گرفته است و آن اين که : امساک بمعروف او تسريح به احسان ؛ زن را به شايستگي نگه داري کنم و يا به نيکي طلاق دهم » .

چكيده:
از نظر فقه اسلام و قانون مدني ايران حق طلاق بصورت يك حق طبيعي براي مرد در نظر گرفته شده است.اما زن نيز مي تواند بصورت قراردادي و تفويضي از اين حق برخوردار شود.مواردي كه زن مي تواند با استتناد به آنها تقاضاي طلاق نمايد عبارتند از :1- ماده1029 ق.م.( غائب مفقودالاثر ).2- ماده 1129 ق.م.(ترك انفاق).3-ماده 1130 ق.م. (قاعده عسر و حرج)4-شروط ضمن عقد نكاح. از آنجائي كه قاعده عسر و حرج و شروط ضمن عقد و نكاح در عين تشابه، تفاوتهايي نيز با يكديگر دارند در اين نوشتار قاعده عسر و حرج و شروط ضمن عقد نكاح را مورد بررسي قرار گرفته است. در بيان قاعده عسر و حرج تنها به ماده 1130 ق.م. اكتفا نگرديده، بلكه يكي ديگر از قابليتهاي عسر و حرج يعني ماده 1029 ق.م. (غايب مفقودالاثر) نيز بررسي و مداقه شده است. هرچند اين قاعده فقهي در مسايل و موضوعات گوناگون كاربرد دارد اما از آنجائيكه در قوانين جمهوري اسلامي تا به حال فقط در رابطه بين زوجين از آن استفاده شده ، در اين بررسي نيز قابليتهاي ديگر اين قاعده مورد مطالعه قرار نگرفته است و در ادامه اين نوشتار ضمن بررسي شروط ضمن عقد نكاح، خاصه شروط مندرج در عقدنامه هاي رسمي تفاوتهاي آن با ماده 1130 ق. م. (قاعده عسر و حرج) و تفاوت يكي از شروط مندرج در عقدنامه هاي رسمي (شرط نفقه ) با ماده 1129 ق.م. (ترك انفاق ) بيان گرديد.

كليات طلاق
طلاق در لغت به معناي « گشودن گره ، رها کردن و واگذار کردن است ؛(4) و در معناي حقوقي عبارت است :
« انحلال عقد دائم » (4) طلاق نوعي ايقاع است که به صرف قصد انشاع و رضاي يک طرف (زوج) داراي اثر حقوقي مي گردد(2) در ايقاعات اصل بر رضايت ايقاع كننده است و اثر اراده او در مرتبه اول اهميت بوده و قراردادن تشريفات در ايقاع خلاف اين است. حتي در مواردي که مطابق ماده 1130 ق.م طلاق به درخواست زوجه و به علت عسر و حرج وي واقع مي شود ؛ حاکم به عنوان ولي ممتنع و از طرف زوج طلاق را واقع ميسازد و يا در مواردي که مجوز طلاق بر طبق تحقق يک يا چند شرط از شروط ضمن عقد نکاح صادر ميگردد، باز اين زوج است که در هنگام انعقاد نکاح ، حق انحصاري خود بر طلاق را با احراز شرايطي به زوجه واگذار نموده است و زوجه به وکالت از زوج حق انحصاري زوج را به اجرا در مي آورد (4).
فقهاي اماميه بر اين موضوع اجماع دارند که حق طلاق با مرد است و مستند نظر خود را دو چيز قرار داده اند :
1 ـ حديث نبوي«الطلاق لمن اخذبالساق»
2 ـ قول خداوند تعالي در آيات مختلف که طلاق را به مرد نسبت داده است از جمله «ااي پيغمبر گرامي هرگاه زنان را طلاق دهيد»(طلاق/10) «باکي نيست اگر طلاق دهيد زناني را که با آنها مباشرت نکرده و مهري مقرر نداشته ايدولي آنها را به چيزي بهره مند سازيد» (بقره/236) و «اي مردان با ايمان هرگاه زنان مومنه را به عقد خود درآورده وپيش ازآنکه با آنها نزديکي کنيد طلاقشان دهيد» (احزاب/49)(2).
در مورد اينکه حق طلاق با کداميک از طرفين مي باشد ، شهيد مطهري مي گويد : « طلاق حق طبيعي مرد است» اما به شرط اينکه اين روابط او با زن جريان طبيعي خود را طي کند . جريان طبيعي روابط شوهر با زن به اين است که اگر مي خواهد با زن زندگي کند ، از او به خوبي نگهداري کند حقوق او را ادا نمايد ، با او حسن معاشرت داشته باشد و اگر سر زندگي او را ندارد به خوبي و نيکي او را طلاق دهد . حقوق واجبه ي او را بعلاوه مبلغي ديگر بعنوان سپاسگذاري به او بپردازد (و متعوهن علي الموسع قدره و علي المقتر قدره) . اما اگر جريان طبيعي خود را طي نکند ، يعني مردي باشد که نه سرزندگي با زنش را دارد و نه زن را رها مي کند ، يعني نه به وظايف زوجيت و جلب نظر و رضابت زن تن مي دهد و نه به طلاق رضايت ميدهد . در اينجا کار به بن بست ميرسد . از آيات قرآن استفاده مي شود که مرد حق اينگونه آزار و اذيت او را ندارد . مي فرمايند : « فامساک بمعروف او تسريح ، باحسان ؛ يعني بايد زن را به شايستگي نگهداري کنيد و يا او را به نيکي رها کنيد » (10) .
آيات مذکور صراحتاًَ طلاق را از سوي زوج دانسته است. اما در خصوص توجيه اين حکم بايد گفت در ابتدا نگارنده برداشت خود را با توجه به اندک شناخت و معرفتي که از قرآن و روح کلي حاکم بر قرآن دارد بيان ميکند ؛ به عقيده ي من در قرآن طلاق براي مرد از سويي به عنوان حق در نظر گرفته شده و از سوي ديگر در مواردي نيز ، طلاق براي مرد تکليف است .
طلاق ، حقي است براي مرد
طلاق براي مرد حق است ؛ زيرا عقد نکاح با پيشنهاد (ايجاب) زن و قبول مرد منعقد مي گردد . بدين صورت که ابتدا زوجه پيشنهاد ازدواج داده و مي گويد : « خودم را به همسري تو در آوردم » ؛ و پس از آن مرد با قبول اين پيشنهاد اعلام مي نمايد که وي را به زني پذيرفته است .
1 ـ مرد که طرف قبول عقد نکاح است با قبول پيشنهاد زن نسبت به او از حقوقي برخوردار مي شود . حال اگر با قصور و کوتاهي زن و يا به دلايل ديگر ، مرد نتواند از حقوق خود نسبت به زن برخوردار شود ؛ آيا در اين مورد حق طلاق براي مرد خلاف عدالت و انصاف است ؟!
2 ـ مرد که طرف قبول عقد نکاح است ، با قبول پيشنهاد زن نسبت به او ، مسئوليت تأمين زندگي و معاش زن و ديگر مسئوليت هاي مالي و غير مالي را بر عهده مي گيرد . بنابراين هر گاه مرد احساس کند ادامه اين مسئوليت براي او زيان آور و خارج از تحمل اوست . آيا مجبور نمودن مرد به تحمل و ادامه چنين وضعي با عدل و انصاف سازگار است ؟!
اکنون اين سؤال مطرح است که مرجع تشخيص اين موارد کيست ؟
بموجب ماده 1133 ق.م « مرد ميتواند هر وقت که بخواهد زن خود را طلاق دهد » پيش از تصويب قانون حمايت خانواده مصوب 1346 ، مرد در طلاق دادن زن خود آزادي کامل داشت ؛ مي توانست هر زمان که مي خواهد ، بدون اينکه نيازي به رجوع به دادگاه و حتي حضور زن در مجلس طلاق باشد . او را به يک يا چند طلاق مطلقه سازد . (8) در واقع مرجع تشخيص خود مرد (يعني يک طرف دعوا به عنوان ذي نفع) در نظر گرفته شده بود . اين حکم نه تنها خلاف شرع بوده ، بلکه با مصالح اجتماعي و اصول کلي حقوق نيز در تعارض است .
مطابق قانون حمايت خانواده مصوب 1346 ، شوهر حق نداشت براي طلاق دادن زن (حتي در مواردي که زن نيز با جدايي موافق بود) . بطور مستقيم به دفتر ثبت طلاق رجوع کند . بلکه بايد ابتدا از دادگاه ، گواهي عدم امکان سازش بخواهد و در تقاضاي خود موجبات اين تصميم را به طور موجه قيد کند . (8) . بنابراين مرجع تشخيص موارد مذکور ، دادگاه صالح مي باشد . که با صدور گواهي عدم امکان سازش مجوز طلاق را براي مرد صادر مي کند . با تصويب قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق (مصوبه مجمع تشخيص مصلحت نظام ؛ 1371) همچنان رويه دريافت گواهي عدم امکان سازش از سوي زوج در طلاق به اراده زوج يا زوجين اعمال مي شود.
3 ـ با کمي تأمل و ترديد مي توان مورد ديگري را نيز به موارد گذشته اضافه نمود :
« چنانچه اجراي طلاق به زن محول شود ، مسلماً زندگي زناشويي مضطرب مي گشت چون زن در مقابل مسائل عاطفي به شدت متأثر است . آمار منتشر شده از دادگاه هاي خانواده نشان ميدهد که تعداد طلاق هاي به ثبت رسيده درسراسر کشور در سال 1380 چهل و دو هزار و چهل و نه فقره بوده که از اين تعداد ، فقط دوهزار و صد و چهل و نه فقره آن طلاق رجعي يعني به درخواست مرد بوده است .
طلاق ، تکليفي است براي مرد
پس از انعقاد عقد نکاح که با ايجاب زن و قبول مرد آغاز مي شود ،همان گونه که مرد نسبت به زن از حقوقي برخوردار مي شود . زن نيز در مقابل نسبت به مرد از حقوقي برخوردار خواهد شد ؛ و مرد در مقابل زن مسئوليت هايي را بر عهده مي گيرد . حال اگر زن از حقوقي که نسبت به مرد دارد ، محروم شود ، يا مرد مسئوليت هاي خود را که در مقابل زن بر عهده گرفته انجام ندهد ؛ در اين موارد بر مرد تکليف شرعي و قانوني است که زن را به نيکي رها نمايد . اگر مرد به اين تکليف شرعي و قانوني خود عمل نکند زن مي تواند به حاکم شرع (قاضي) رجوع نموده و تقاضاي طلاق نمايد . حاکم شرع نيز در صورت صحت ادعاي زن ، مرد را مجبور مي کند تا زن را طلاق دهد(2) .
بررسي مباني فقهي و حقوقي طلاق از سوي زوجه
کليات
اعطاي حق طلاق به مرد بدان معنا نيست که زن در هيچ شرايطي نمي تواند خود را از قيد و بند زندگي با زوج رهاسازد . بلکه همان گونه که اشاره کرديم زن در موارد زير مي تواند براي رهايي خويش ، مرد را ملزم به طلاق نمايد : (مواردي که زن مي تواند با استناد به آنها تقاضاي طلاق نمايد ، «موجبات طلاق » ناميده مي شود) :
1 ـ ماده 1029 ق.م ؛ غايب مفقودالاثر
2 ـ ماده 1129 ق.م ؛ ترک انفاق
3 ـ ماده 1130 ق.م ؛ قاعده عسر و حرج
4 ـ شروط ضمن عقد نکاح
با توجه به آنچه گفته شد طلاق تنها به عنوان يک حق براي مرد محسوب نمي شود ، بلکه در مواقعي يک تکليف واجب شرعي و قانوني مي باشد . در مواقعي که زوج به اين تکليف عمل ننمايند ؛ قانون گذار اور را ملزم به اجراي صيغه طلاق نموده و در صورتي که الزام او امکان پذير نباشد با صدور حکم دادگاه بدون حضور مرد ، صيغه طلاق جاري مي شود .
امروزه بيشترين طلاقها به درخواست زنان و به استناد شروط ضمن عقد نکاح واقع مي شود و بدين ترتيب بايد گفت نص « الطلاق بيد من اخذ بالساق » فقط در محور قاعده لاضرر قابل کاربرد است (2)
بنابراين از نظر فقه اسلام و قانون مدني ايران اگر چه حق طلاق به صورت يک حق طبيعي براي زن وجود ندارد ، ولي به صورت يک حق قراردادي و تفويضي مي تواند وجود داشته باشد .
در اين قسمت به شرح موارد عسر و حرج و شروط ضمن عقد نكاح مي پردازيم :
1ـ ماده 1130 ق.م ؛ قاعده عسر و حرج
کليات
« عسر و حرج » يک قاعده فقهي مترقي اسلامي است . اين قاعده فقهي در مسايل و موضوعات گوناگون کاربرد دارد ، يکي از کاربردهاي آن در زمان طلاق است که زوجه با اثبات عسر و حرج زندگي با زوج مي تواند درخواست طلاق نمايد . لکن در قوانين جمهوري اسلامي تا به حال فقط در رابطه بين زوجين از آن استفاده شده است(11) . در ضمن ماده 1130ق.م (قاعده عسر و حرج) از مزيت هاي کمتري نسبت به شروط ضمن عقد برخوردار مي باشد که در ادامه نوشتار به آنها اشاره مي کنيم .
ماده 1130 ق.م ؛ « در صورتي که دوام زوجيت موجب عسر و حرج زوجه باشد ، وي مي تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق کند ، چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود ، دادگاه مي تواند زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورتي که اجبار ميسر نباشد ، زوجه به اذن حاکم شرع طلاق داده مي شود »
تبصره : « عسر و حرج موضوع اين ماده ، عبارت است از به وجود آمدن وضعيتي که ادامه زندگي را براي زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد و موارد ذيل در صورت احراز توسط دادگاه صالح ، از مصاديق عسر و حرج محسوب مي گردد :
1 ـ ترک زندگي توسط زوج حداقل به مدت 6 ماه متوالي يا 9 ماه متناوب در مدت يک سال بدون عذر موجه ؛
2 ـ اعتياد به يکي از انواع مواد مخدر يا ابتلاي وي به مشروبات الکلي که به اساس زندگي خلل وارد آورد و امتناع يا عدم امکان الزام وي به ترک آن در مدتي که به تشخيص پزشک براي ترک اعتياد لازم بوده است . در صورتي که زوج به تعهد خود عمل ننمايد يا پس از ترک ، مجدداً به مصرف مواد مذکور روي آورد ، بنا به درخواست زوجه طلاق انجام خواهد شد ؛
3 ـ محکوميت قطعي زوج به حبس پنج سال يا بيشتر ؛
4 ـ ضرب و شتم يا هر گونه سوء رفتار مستمر زوج که عرفاً با توجه به وضعيت زوجه قابل تحمل نباشد؛
5 ـ ابتلاي زوج به بيماري هاي صعب العلاج رواني يا ساري يا هر عارضه صعب العلاج ديگري که زندگي مشترک را مختل نمايد .
موارد مندج در اين ماده مانع از آن نيست که دادگاه در ساير مواردي که عسر و حرج زن در دادگاه احراز شود ، حکم طلاق صادر نمايد».
مفهوم عسر و حرج
قانونگذار در تبصره الحاقي ، عسر و حرج را بدين صورت تعريف کرده است :
« به وجود آمدن وضعيتي که ادامه زندگي را براي زوجه با مشقت همراه ساخته و تحمل آن مشکل باشد . »
اين تعريف از عسر و حرج به نظر بعضي از حقوقدانان قابل انتقاد به نظر مي رسد ؛
اين تعريف از عسر و حرج قابل انتقاد به نظر ميرسد ؛ زيرا عسر و حرج در لغت به معناي ضيق ، مشقت ، سختي و دشواري مي باشد . (انوري ، 1381 : ص 5019) . تعريف مذکور در تبصره الحاقي منطبق بر معناي عسر و حرج است . عسر و حرجي که رافع تکليف باشد ، صرف مشقت و سختي نيست ؛ چرا که در اين صورت ، بسياري از تکاليف شرعي يا قانوني برداشته خواهد شد . زيرا تکاليف غالباً با مشقت و سختي همراه هستند . به همين دليل ، فقها وقتي از عسر و حرج بحث مي کنند ، هر کدام قيدي را نيز به آن ملحق مي نمايند . (مانند : حرج فاحش ، حرج شديد ، حرج شديدي که تحمل آن عمدتاً سخت است و عسر و حرج غير قابل تحمل) .
بنابراين هر مشقت و سختي که در تعريف ماده 1130 ق . م آمده است ، رافع تکليف نمي باشد ؛ بلکه بايد به قيودي نظير « غير قابل تحمل » و ... مقيد شود . زيرا همانطور که مجبور کردن زن به تحمل سختي هاي زياد نادرست است ، دادن مجوز انحلال نکاح با اندک بهانه اي نيز صحيح نمي باشد . (11) .
به نظر ما اين انتقاد بر تعريف عسر و حرج وارد نيست ؛ زيرا مسئله « غير قابل تحمل » و يا « شديد » بودن مشقت آنچنان بديهي است که فانونگذار ذکر آن را لازم ندانسته است و مسلم است هر مشقتي نمي تواند دليلي باشد تا زن به حاکم رجوع نموده و تقاضاي طلاق نمايد . در اينصورت حتي انجام امورات خانه مانند آشپزي همراه با مشقت مي باشد . آيا زن مي تواند با استناد به اين نوع از مشقت ها براي طلاق به حاکم رجوع کند ؟!!

تقسيم بندي عسر و حرج
عسر و حرج از جهت محل تأثير به جسمي و روحي تقسيم مي شود . با توجه به اطلاق عسر و حرج در تعريف مصوب مجمع تشخيص مصلحت نظام ، دليلي وجود ندارد که ادله نفي حرج ، شامل مشقت هاي روحي نشود ؛ زيرا مطابق معناي لغوي « عسر » و « حرج » ، هر دو با هم مورد نهي و نفي قرار گرفته اند و از اين جهت فرقي بين اين دو نمي باشد (11).
يکي از حقوقدانان در اين مورد چنين نظر داده است :
کراهت و تنفر شديد زوجه از زوج مي تواند يکي از مصاديق عسر و حرج باشد . گاهي زن از شوهر خود کراهت دارد ؛ در حالي که اخلاق شوهر وي ملايم و به معروف رفتار مي کند ، در اين گونه موارد دو راه براي زوجه وجود دارد :
راه نخست آنکه از مقررات طلاق خلع استفاده کند . براي اين کار ، وي بايد مالي را بذل کند تا شوهر به طلاق راضي شود . اما اگر شوهر به طلاق راضي نشود ، مشهور فقهاي اماميه ، پذيرفتن خلع را بر زوج واجب نمي دانند . از قانون مدني نيز همين مطلب معلوم مي شود .
راه دوم ، استفاده از ماده 1130 ق.م است . هر گاه کراهت زوجه از زوج شديد باشد و براي دادگاه نيز ثابت شود ، اين مورد مي تواند از مصاديق عسر و حرج باشد .
البته اين مورد از مصاديق عسر و حرج در ماده 1130 ق.م ذکر نشده ، ولي تعريفي که در قانون آمده ، شامل آن نيز مي شود . به همين جهت قانونگذار در عبارت پاياني اين ماده تصريح کرده که موارد مذکور در اين قانون از باب نمونه مي باشد . بعضي از فقهاي معاصر معتقدند کراهت شديد زوجه از مصاديق عسر و حرج مي باشد . اين فتوا از پرسش و پاسخ فقهي ذيل به دست مي آيد :
سوال : « زني که از شوهر خود کراهت شديد دارد و مهريه خود را مي بخشد تا طلاق خلع جاري شود ، ولي شوهر حتي به مازاد بر مهر قبول نمي کند ؛ تکليف چيست ؟
پاسخ : « در صورتي که ثابت شود ادامه زندگي براي زن همراه با عسر و حرج شديد است حاکم مي تواند طلاق خلعي مزبور را انجام دهد ؛ اگر چه شوهر راضي نباشد » . (11) .
در مورد راه نخست ، « يعني انجام طلاق خلع » ، نظر مطرح شده صحيح و قانوني است . اما در مورد راه دوم « يعني رجوع به ماده 1130 ق.م و استناد به قاعده عسر و حرج » ؛ به نظر ما بايد بين موردي که رفتار و اعمال نامناسب زوج سبب کراهت و آسيب روحي زوجه شده است ؛ با حالتي که اخلاق شوهر ملايم بوده و به معروف رفتار مي کند . اما زوجه به دلايل ديگري از زوج کراهت دارد ، قائل به تفکيک شد .
حالت اول : اگر رفتار و اعمال نادرست و نامناسب زوج سبب کراهت و آسيب روحي زوجه شده است . مسلماً او مي تواند با استناد به قاعده عسر و حرج (ماده 1130 ق.م) براي طلاق به حاکم رجوع نمايد .
حالت دوم : اخلاق شوهر ملايم بوده و به معروف رفتار ميکند ، اما زوجه به دلايل ديگري از زوج کراهت دارد ؛ مثلاً زوجه دل در گرو مرد ديگري بسته و اکنون خوشبختي خود را در کنار همسر فعلي خود نمي بيند و به اين دليل از همسر خود کراهت دارد ؛ آيا در اين حالت مي تواند براي طلاق به حاکم رجوع نموده و به قاعده عسر و حرج (ماده 1130 ق.م) استناد نمايد ؟!
به نظر ما با توجه به قوانين فعلي پاسخ به اين سوال منفي است . زيرا سبب کراهت و آسيب روحي زوجه مرد نبوده است . در حالي که با توجه به بندهاي تبصره ماده 1130 ق.م چنين استنباط مي شود که زوج بايد سبب عسر و حرج زوجه شود . تا زوجه حق رجوع به حاکم براي طلاق داشته باشد .
از طرف ديگر وقتي در چنين حالتي با توجه به نظر مشهور فقهاي اماميه و قانون مدني نمي توان زوج را مجبور به طلاق خلع نمود ؛ چگونه مي توان جواز طلاق اجباري را با استناد به قاعده عسر و حرج توجيه نمود ؟!
در خاتمه اين مبحث يادآور مي شويم ؛ نقص قوانين در اين زمينه را نبايد با تفسيرهاي نادرست از مواد قانوني جبران نمود بلکه بايد از راه قانون گذاري برطرف شود .
شرايط اجراي قاعده نفي حرج
اجراي قاعده عسر و حرج همراه با شرايطي است . اين شرايط با اجمال بيان مي شود و مورد نقد و ارزيابي قرار مي گيرد عدم معارض
هر گاه در حقوق و تکاليف متقابل ، حرج يک طرف با حرج يا ضرر ديگر در تعارض باشد ، اين قاعده ديگر قابل اجرا نمي باشد ؛ زيرا در تعارض بين دو ضرر يا يک حرج با ضرر ديگر ، هر دو ساقط مي شوند . البته اگر بين يکي از اين دو (لا حرج و لا ضرر) با يک دليل ديگر از احکام اوليه تعارض ايجاد شود ، دليل نفي ضرر يا نفي حرج مقدم خواهد بود . لکن در تعارض بين دو دليل « لاحرج » و « لاضرر » نمي توان چنين مطلبي را بيان نمود ؛ زيرا بين اين دو ، هيچ کدام بر ديگري حکومت ندارد .
از آنجايي که در ماده 1130 ق.م به شرط فقدان معارض اشاره اي نشده ، اين سوال قابل طرح است که اگر زوجه در حرج باشد و حرج وي در تعارض با حرج يا ضرر زوج باشد ، آيا مي توان با استناد به دليل نفي حرج ، حکم به انحلال نکاح نمود ؟ (همان ؛ ص 17).
به نظر ما نمي توان به انحلال نکاح حکم نمود ؛ زيرا با توجه به اصل يکصد و شصت و هفتم قانون اساسي جمهوري اسلامي و ماده 8 قانون تشکيل دادگاههاي عمومي و انقلاب بايد با استناد به نظر مشهور فقهاي اماميه ، حکم به سقوط هر دو « حرج زوجه » و « حرج يا ضرر زوج » صادر نمود .
اصل يکصد و شصت و هفتم قانون اساسي : « قاضي موظف است کوشش کند . حکم هر دعوا را در قوانين مدونه بيابد و اگر نيابد با استناد به منابع معتبر اسلامي يا فتاواي معتبر ، حکم قضيه را صادر نمايد و نمي تواند به بهانه سکوت يا نقص يا اجمال يا تعارض قوانين مدونه از رسيدگي به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد » .
ماده 8 قانون تشکيل دادگاههاي عمومي و انقلاب (اصلاحي مصوب 28/7/1381) : « قضات دادگاهها و دادسراهاي عمومي و انقلاب مکلفند به دعاوي و شکايات و اعلامات موافق قوانين موضوعه و اصل يکصد و شصت و هفتم (167) قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران رسيدگي کند و تصميم قضائي را اتخاذ نمايند » .
نشوز زوج
نشوز به معني حالت ناشز بودن زوج ويا ناشزه بودن زوجه را گويند و ناشز به معني شوهري كه حقوق ناشي از نكاح را كه براي زوجه حاصل شده ايفا نكند، اين حقوق عبارت است از دادن نفقه و كسوه و حسن سلوك . و ناشزه زوجه اي را گويند كه حقوق ناشي از نكاح را كه براي زوج حاصل شده ايفا نكند. در مقابل ناشزه لغت مطيعه (فرمانبر) بكار مي رود.نشوز زوجه اختصاص به مخالفت در امر وقاع ندارد. بلكه نشوز به همه اموري كه شرعاَ بر زوجه در مقابل زوج واجب مي باشد ناظر است(5).
حرج زوجه گاهي ناشي از نشوز زوج است ؛ مانند آنکه زوج نفقه نمي دهد و زوجه در تنگناي مالي قرار مي گيرد ؛ (عدم پرداخت نفقه بحث مستقلي است و جداگانه مورد بررسي قرار گرفته است و در اين جا به آن نمي پردازيم .) يا مردي که زندگي خانوادگي را ترک مي کند يا مردي که نيازهاي جنسي همسرش را برآورده نمي کند به همين دليل در سختي قرار مي گيرد .
البته نشوز زوج هميشه همراه با عسر و حرج نمي باشد . مثلاً ممکن است مردي زندگي خانوادگي را ترک کند ، ولي همسرش در سختي قرار نگيرد . به همين جهت مي گويند : « بين نشوز زوج و حرج زوجه رابطه عموم و خصوص من وجه برقرار است » و بر اين اساس پرسش مهمي قابل طرح مي باشد.
آيا نشوز زوج به تنهايي (بدون آنکه به حرج زوجه بيانجامد) مي تواند موجب طلاق شود ؟
از نظر فقهي ، جمعي از فقها نشوز زوج را دليل مستقلي براي طلاق دانسته اند و معتقدند « هر گاه مردي به وظايف شرعي خويش عمل نکند ، همسرش مي تواند به حاکم رجوع نمايد و حاکم زوجه را امر به رجوع مي نمايد . اگر مجدداً زوج امتناع نمايد ، حاکم حکم به طلاق خواهد داد » .
بر اين اساس ، نشوز زوج حتي اگر به حرج زوجه نيز منتهي نشود به زوجه حق مراجعه به حاکم داده شده است ؛ لذا زوجه مي تواند از حاکم بخواهد زوج را به اطاعت و عمل به وظايف شرعي اجبار نمايد و در صورت فايده نداشتن اجبار ، از حاکم درخواست طلاق نمايد .
بر اساس متن اوليه ماده 1130 ق.م نشوز زوج به طور مطلق و به صورت مستقل به زن حق درخواست طلاق ميداد . « در مواردي که شوهر ساير حقوق واجبه زن را وفا نکند و اجبار او هم بر ايفا ممکن نباشد ... » . مقصود از حکم ماده ؛ مراجعه زن به دادگاه ، اجبار زوج از سوي دادگاه و سرانجام حکم طلاق است . در حالي که در اصلاحيه هاي بعدي ماده مذکور اين حق از زنان سلب شده است .
در حال حاضر هيچ مستند قانوني وجود ندارد که نشوز زوج و وفا نکردن به حقوق واجبه ، زن به طور مستقل از موارد درخواست طلاق زوجه شمرده شود . متأسفانه در اصلاحات قانون مدني از اين موضوع مهم غفلت شده است . البته اين امر شايد ناشي از غفلت نباشد ، بلکه قانونگذار در اين موضوع از يک مبناي فقهي ديگري پيروي کرده است ؛ زيرا بعضي از فقها به رواياتي که نشوز را سبب مستقلي براي طلاق ميدانند عمل نمي کنند و بر اساس آن فتوا نمي دهند و معتقدند مشهور فقها به اين روايات عمل نکرده اند .
دلايل متفاوتي مي تواند منشأ حرج زوجه شود . گاهي زوجه به دليلي غير از نشوز زوج در حرج است ؛ در واقع زوج قصور يا تقصيري را مرتکب نشده است و حرج زوجه خارج از اراده و اختيار زوج مي باشد . مانند مردي که نيازهاي جنسي همسرش را بر آورده نمي کند و همسرش به همين دليل در سختي قرار مي گيرد . اما حرج زوجه به دليل خردسالي ، پيري ، عقيم بودن زوج و ... مي باشد . به همين دليل زن نمي تواند اجبار شوهر را از حاکم بخواهد ؛ زيرا مباني فقهي مداخله حاکم براي اجبار زوج ، قاعده « الحاکم ولي الممتنع ، حاکم بر ممتنع ولايت دارد » ، مي باشد (رک ، محقق داماد ، 1381 : ج 3 ، ص 201) . لذا با توجه به اين قاعده فقهي وقتي زوج ممتنع شمرده نشود حاکم نمي تواند زوجه را طلاق دهد .
يکي از فقها معتقد است : « جايز شمردن الزام زوج بر طلاق ، به خاطر حرجي بودن زندگي زوج يا زوجه ، در صورتي که زوج قادر بر رفع حرج نباشد ، مشکل است » . (گلپايگاني ، 1382 : ص 43)
ايشان همچنين در مورد عقيم بودن زوج مي نويسد :
« عقيم بودن زوج از مجوزات فسخ و طلاق نيست و مورد سوال از مصاديق عسر و حرج و رفع حکم وضعي نمي باشد » .(همان)
در خصوص قطع نخاع بودن زوج و ناتواني وي براي عمل زناشويي نيز ايشان اظهار داشته اند : « جواز دخالت حاکم و طلاق زوجه ، مشکل است ... » (همان ، ص 39) .
البته بيان اين نکته ضروري است که اگر بيماري از نوع بيماري هاي مسري باشد و سلامت زوجه در معرض خطر قرار گيرد ، در اين صورت زوجه به استناد دليل نفي ضرر ، حق درخواست طلاق پيدا خواهد نمود . لذا در مورد اين قبيل بيماري ها نيازي به استناد ادله نفي حرج نيست ؛ بلکه زوجه بايد به ادله نفي ضرر استناد نمايد . (11) .
نوعي و شخصي بودن حرج
در بحث قاعده نفي حرج ، دو ضابطه نوعي و شخصي بودن حرج مطرح است نوعي بودن حرج ، اشاره به نوع فعل ، قطع نظر از افراد يا اشخاص دارد . به عبارت ديگر حرج نوعي شامل هر عملي مي شود که براي عامه مردم انجام دادن آن با مشقت همراه باشد ؛ اگر چه براي بعضي از افراد حرجي نباشد . همچنين شخصي بودن حرج به معناي انجام دادن يک کاري است که براي فرد تحت شرايطي سخت باشد ؛ اگر چه ممکن است براي ديگران يا حتي براي همان شخص در شرايط ديگر حرجي نباشد . بدين ترتيب در ضابطه حرج نوعي ، خود فعل نوعاً حرجي و سخت است ، ولي در ضابطه حرج شخصي انجام دادن عمل براي فاعل (به خصوص) در شرايط خاصي دشوار مي باشد . بنا بر مطالب فوق معلوم مي شود ذکر برخي مصاديق عسر و حرج در تبصره ماده 1130 ق.م به معناي حرج نوعي مي باشد. به عنوان مثال اعتياد زوج براي نوع زنان ايجاد عسر و حرج مي کند ، اما اختيار همسر دوم (در مصاديق عسر و حرج در تبصره 1130 ق.م ذکر نشده و بايد بر زير تبصره يعني « موارد مندرج در اين ماده مانع از آن نيست که دادگاه در ساير مواردي که عسر و حرج در دادگاه احراز شود، حکم طلاق صادر نمايد » استناد نمود) ، ممکن است ، فقط براي بعضي از زنان ايجاد عسر و حرج نمايد.
به همين جهت مجلس شوراي اسلامي درصدد برآمد تا مواردي که گمان مي رود حرج آن نوعي مي باشد را به عنوان مصاديق عسر و حرج در متن قانون ذکر کند و عبارت پاياني تبصره : « موارد مندرج در اين ماده ، مانع از آن نيست که دادگاه در ساير مواردي که عسر و حرج در دادگاه احراز شود ، حکم طلاق صادر نمايد » يعني در غير از پنج مورد مذکور در تبصره ، در ساير موارد بايد به ضابطه حرج شخصي عمل شود ؛ به عنوان مثال در صورت احراز اعتياد زوج (بند دوم ، تبصره ماده 1130 ق.م) دادگاه با درخواست طلاق زوجه موافقت خواهد کرد ؛ (حرج نوعي). اما حتي پس از احراز عقيم بودن زوج ، دادگاه بايد بررسي کند که آيا عقيم بودن زوج براي زوجه ايجاد عسر و حرج شخصي کرده است ؟ (حرج شخصي). در حال حاضر قضات محاکم خانواده نبايد پس از احراز يکي از مصاديق پنج گانه تبصره ماده 1130 ق.م ، با درخواست طلاق زوجه مخالف نمايند .
بسياري از فقها عسر و حرج نفي شده در روايات را از نوع حرج شخصي مي دانند ؛ اگر چه نظر مخالف نيز موجود است . بنابراين با توجه به مطالب فوق معلوم مي شود ، قانون گذار قانون مدني هر دو حرج نوعي و شخصي را پذيرفته است (11) .
ماهيت طلاق قضايي ناشي از عسر و حرج زوجه:
قانونگذار به پيروي از مقررات فقهي، در ماده 1143 ق.م. طلاق را به دو قسم رجعي و بائن تقسيم نموده است.
پرسشي كه حقوق دانان مطرح مي كنند اينست كه طلاق ناشي از عسر و حرج زوجه، از انواع طلاق رجعي يا بائن است؟ از نظر فقهي نيز در خصوص اين پرسش، آراء متفاوتي ديده مي شود. با بررسي هاي به عمل آمده، مجموعاَ چهار نظريه استخراج شده است كه عبارتند از:
1- طلاق بائن، 2- طلاق بائن يا رجعي ،3- طلاق بائن مشروط،4- طلاق رجعي مشروط(11).
رويه عملي محاكم خانواده در مورد ماهيت طلاق قضايي ناشي از عسر و حرج زوجه:
در حال حاضر دادگاهها، طلاق قضايي را به صورت طلاق خلع واقع مي سازند. در اين روش ، حق رجوع از مرد سلب مي شود و سرنوشت طلاق از حيث رجوع نمودن در اختيار زوجه قرار داده مي شود. لذا زن مي تواند با بررسي اوضاع و بر طرف شدن مانع، رجوع به بذل نمايد و با اينكار زوجه به مرد امكان رجوع مي دهد.
قابليتهاي ديگر عسر و حرج:
قاعده فقهي عسر و حرج قابليتهاي ديگري نيز دارد كه عبارتست از:
ـ ماده 1029ق.م ؛ غايب مفقود الاثر
ماده 1029 ق.م « هر گاه شخصي چهار سال تمام غايب مفقود الاثر باشد زن او مي تواند تقاضاي طلاق کند در اين صورت با رعايت ماده 1023 حاکم او را طلاق ميدهد . »
گر چه حق طلاق با زوج است ، اما در صورتي که مرد چهار سال تمام غايب مفقود الاثر باشد حاکم ميتواند به تقاضاي زن او را طلاق دهد . حال اين سوال اساسي مطرح مي شود ، اگر زني شوهرش غايب مفقودالاثر باشد و به دليل جواني يا دلايل ديگر نياز به شوهر داشته باشد و نتواند تا چهار سال صبر کند و از اين جهت در عسر و حرج قرار گيرد ، آيا مي توان با استناد به قاعده عسر و حرج ، قبل از انقضاي چهار سال با درخواست طلاق زن موافقت نمود ؟
قانون مدني در مورد اين پرسش حکمي را بيان نکرده ؛ اما فقه اسلامي اين پرسش را بدون پاسخ نگذاشته است . يکي از فقها در موارد ذيل با استناد به قاعده عسر و حرج ، طلاق زوجه را ممکن دانسته است :
1 ـ مفقودالاثري که همسرش از جهت نفقه در مضيقه است .
2 ـ مفقودالاثري که زنده بودن وي معلوم است ، ولي همسرش قادر به صبر نيست . (يزدي ، بي تا ، ج 1 ، ص 75 ، مسأله 33) . امام خميني (ره)استناد به قاعده نفي حرج را در مورد زوجه غايب مفقودالاثر مجاز دانسته و مي فرمايند : « در صورتي که زوجه براي نداشتن شوهر در حرج باشد ـ نه از جهت نفقه ـ به طوري که براي صبر کردن در معرض فساد باشد ، حاکم پس از ياس و قبل از گذشت مدت چهار سال نيز مي تواند طلاق دهد . بلکه اگر در مدت مذکور نيز در معرض فساد باشد و رجوع به حاکم نکرده است ، جواز طلاق براي حاکم در صورت يأس بعيد نيست » (امام خميني (ره) ، ج 3 ، ص 145 ؛ رک : فاضل لنکراني ص 425) .
با توجه به نظرات فقهي بيان شده به نظر مي رسد قسمت اول نظر آقاي يزدي : « مفقودالاثري که همسرش از جهت نفقه در مضيقه باشد » . مورد توجه قانون گذار قانون مدني قرار گرفته است . چه که در ماده 1129 ق.م زوجه در صورت عجز شوهر از دادن نفقه ، مي تواند براي طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر او را اجبار بطلاق مي نمايد . بنابراين وقتي با حاضر بودن شوهر در صورت عجز يا استنکاف از دادن نفقه و عدم امکان اجراء حکم محکمه و الزام او بدادن نفقه قانون گذار به زوجه حق داده براي طلاق به حاکم رجوع کند ؛ به طريق اولي مي توان به زوجه اي که از جهت نفقه در مضيقه بوده و شوهر او نيز غايب مفقودالاثر مي باشد حق مراجعه به حاکم براي تقاضاي طلاق را داد .
اما در مورد زوجه اي که براي نداشتن شوهر در حرج باشد به طوري که براي صبر کردن در معرض فساد باشد ، (به تعبير يزدي ؛ همسرش قادر به صبر نيست) ، حاکم پس از ياس و قبل از گذشت مدت چهار سال نيز مي تواند طلاق دهد ؛
قانون مدني در اين مورد حکمي را بيان ننموده است ؛ لذا شوراي عالي قضايي در بخشنامه شماره 41965/1 ـ 27/9/1362 ، با استناد به فتواي امام خميني ، به اطلاق قانون (مبني بر لزوم مدت چهار سال براي طلاق) اشکال گرفته و بيان نموده است :
« در مورد زوجه مفقوده عنها زوجها ، نيز با توجه به فتوا ... اطلاق ماده 1023 ق.م (در بخشنامه ماده 1023 اشاره شده که ظاهراً ماده 1029 ق.م صحيح مي باشد) ، مانع از استماع عسر و حرج بر فروض مذکور نمي باشد ... » (مجموعه بخشنامه ها ، 1382 : ج 1 ، ص 275)
شوراي عالي قضايي در بخشنامه فوق ، قضات محاکم را ملزم کرده است ، با توجه به فتواي امام خميني (ره) دعواي عسر و حرج زوجه غايب مفقودالاثر را پيش از انقضاي چهار سال بپذيرند و حکم طلاق را صادر نمايند . صرف نظر از انتقادي که به شوراي عالي قضايي در اصلاح قوانين به روش بخشنامه اي وارد است ، محتواي اين بخشنامه قابل قبول مي باشد . بنابراين مي توان با توجه به مباني فقهي ، قانون را اصلاح نمود تا از حيث قانوني به زوجه غايب مفقودالاثر ، تحت شرايطي امکان استفاده از قابليت هاي ديگر عسر و حرج داده شود . به نظر ميرسد ، اگر متن به صورت تبصره به ماده 1029 ق.م ملحق گردد ، مناسب بوده و تأمين کننده مقصود مي باشد .
تبصره پيشنهادي : « در صورتي که زوجه براي نداشتن شوهر در حرج باشد به طوري که در صورت صبر کردن در معرض فساد قرار گيرد ، حاکم پس از ياس ، قبل از انقضاي مدت چهار سال مي تواند زوجه را طلاق دهد » اين متن با توجه به فتواي امام خميني (ره) تنظيم شده و ايراد فقهي ندارد (11) .
2ـ شروط ضمن عقد نکاح
کليات
زن و مرد در هنگام توافق بر عقد نکاح مي توانند آنچه را که مي خواهند به عنوان شروط ضمن عقد نکاح در آن بگنجانند . اما بر خلاف اصل آزادي قرارداد ها در حقوق خصوصي ، نکاح به لحاظ وضعيت خاص خود ، از جمله عقودي است که آزادي طرفين در تعيين شروط ضمن آن بي حد و حصر نيست و چه بسيار قواعد و مقرراتي است که لازمه نکاح بوده و هيچ يک از طرفين حق توافق بر خلاف آن را ندارند . مانند رياست شوهر در خانواده ، حق طرفين بر حسن معاشرت ، الزام زن به تمکين يا عدم نشوز زوج و زوجه ؛ لذا زن نمي تواند با شرط ، رياست خانواده را از مرد بگيرد يا زوج نمي تواند با شرط ، حق ترک زندگي را براي خود ايجاد نمايد(3).
در ماده 1119 ق.م آمده است : « طرفين عقد ازدواج مي توانند هر شرطي که مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد ، در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند » .
زوجين همانطور که در ماده تصريح شده است مي توانند شروط مورد نظر خود را به دو صورت مطرح کنند : نخست اينکه آن را در ضمن عقد نکاح ذکر نمايند . راه ديگر آن است که در ضمن عقد لازم ديگر بر آن توافق نمايند . البته روشن است که پس از ازدواج بعيد است که زوج تعهد جديدي را بپذيرد و در ضمن عقد لازم ديگر به آن ملتزم شود .
بنابراين زوجين تنها شروطي را مي توانند در ضمن عقد نکاح بگنجانند که مغاير با مقتضاي عقد نباشد ؛ مسلماً شرايطي که در سندهاي ازدواج درج گرديده است مغاير با مقتضاي عقد نکاح نمي باشد . اما در عين حال بايد توجه داشت که زوجين محدود به شرايط مذکور در عقدنامه ها نمي باشند .
مفهوم شرط
شرط عبارت است از « وصف امري که از عدم آن عدم لازم آيد ، بدون اينکه وجودش لازمه وجود باشد » در اصطلاح حقوقي شرط داراي دو مفهوم مي باشد :
ـ امري که وقوع يا تأثير عمل يا واقعه حقوقي خاص به آن بستگي دارد مثل بيان شرايط اساسي صحت معامله در ماده 190 ق.م ، که قصد و رضا ، اهليت ، مشروعيت جهت معامله و معين بودن موضوع را از شرايط صحت معامله بر شمرده است .
ـ توافقي که بر حسب طبيعت خاص موضوع يا تراضي طرفين در شمار توابع عقد آمده است .
بنابراين شرط تعهدي است که ضمن تعهد ديگر درج مي گردد و در اثر اين امر ، رابطه بين آن دو تعهد پيدا مي شود که شرط صورت تبعي به خود مي گيرد و از جهت معني مورد يا جزء مورد معامله اصلي مي شود (3 ) .
آثار تخلف از شرط
کسي که شرط به نفع او باشد ، « مشروط له » و شخصي که متعهد به انجام شرط شود يا شرط عليه او شده « مشروط عليه » است . مشروط له هميشه مي تواند از حق خود که بر مبناي شرط ايجاد شده صرف نظر نمايد ؛ مگر اينکه « شرط نتيجه » باشد ؛ البته «شرط صفت » نيز قابل اسقاط نيست ، اما مشروط له مي تواند حق فسخ ناشي از تخلف وصف را از خود ساقط نمايد . « شرط فعل » نيز با استناد به ماده 244 ق.م قابل اسقاط است .
در مورد « شرط فعل »، « شرط نتيجه » و « شرط صفت » در مواد 244 و 245 ق.م . چنين آمده است :
ماده 244 ق.م : « طرف معامله که شرط به نفع او شده مي تواند از عمل به آن شرط صرف نظر کند . در اين صورت مثل آن است که اين شرط در معامله قيد نشده باشد . ليکن شرط نتيجه قابل اسقاط نيست ».
ماده 245 ق.م : « هر گاه شرطي که در ضمن عقد شده است ، شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نيست ، کسي که شرط به نفع او شده است ، خيار فسخ خواهد داشت » .
مثال براي شرط نتيجه : اگر زوجه شرط نمايد در صورت ازدواج مجدد زوج ، وي وکيل زوج در اجراي طلاق باشد (شرط نتيجه) اين شرط قابل اسقاط نيست؛ اما مشروط له مي تواند ، حق فسخ ناشي از شرط نتيجه را از خود ساقط نمايد .
مثال براي شرط صفت : زوج در حين عقد نکاح شرط نمايد زوجه باکره باشد (شرط صفت) با اثبات خلاف آن براي زوج حق فسخ نکاح به وجود مي آيد و زوج به عنوان مشروط له مي تواند حق فسخ را از خود ساقط نمايد و همچنان به زندگي مشترک با زوجه ادامه دهد ، يا صراحتاً اعلام نمايد از حق فسخ خود صرف نظر نموده است .

ضمانت اجراي تخلف از شرط
در صورت تخلف از شرط چه حقي براي مشروط له به وجود مي آيد و ضمانت اجراي ناشي از تخلف از شرط چيست ؟
ـ در مورد « شرط نتيجه » و تخلف از آن ماده 236 ق.م چنين مقرر داشته است : « شرط نتيجه در صورتي که حصول آن نتيجه موقوف به سبب خاصي نباشد آن نتيجه به نفس اشتراط حاصل مي شود ». مثلاً اگر زوجه شرط نمايد به محض ايراد صدمه بدني عمدي از ناحيه ي زوج به وي ، طلاق بين آنها حاصل شود ؛ چون براي اجراي طلاق تشريفات خاصي لازم است ، لذا به محض تحقق شرط ، نتيجه حاصل نخواهد شد ؛ بلکه با انجام تشريفات خاص ، بايد به طلاق دست يافت .
ـ تخلف از « شرط صفت » ، صرفاً ايجاد فسخ نکاح براي مشروط له مي نمايد ، پس چنانچه زوجه در ضمن عقد نکاح شرط نمايد، زوج دکتراي حقوق داشته باشد در صورت عدم چنين وصفي ، براي زوجه حق فسخ نکاح به وجود مي آيد .
ـ ضمانت اجراي « شرط فعل » متفاوت از شرط صفت و نتيجه است . زيرا شرط فعل از نوع تعهد است . در حالي که شرط صفت در زمان معامله موجود يا مفقود است . اگر شرط صفت در زمان عقد مفقود باشد ، تخلف از شرط حاصل مي شود و به تبع آن حق فسخ براي زوجه ايجاد مي گردد و نمي توان زوج را اجبار به تحصيل در رشته حقوق تا اخذ مدرک دکتري نمود . اما در شرط فعل (نفياً يا اثباتاً) الزام مشروط عليه به فعل يا ترک آن ممکن است . لذا به محض امتناع مشروط عليه از اجراي شرط ، حق فسخ براي مشروط له به وجود نمي آيد ؛ بلکه بايد مشروط عليه را به انجام شرط الزام نموده و در صورتي که الزام مشروط عليه ممکن نباشد و شخص ديگري نيز غير از او نتواند شرط را به جاي آورد ، نوبت فسخ ميرسد . مطابق ماده 238 ق.م هر گاه فعلي در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم به انجام آن غير مقدور ، ولي انجام آن توسط ديگري مقدور باشد ، حاکم مي تواند به خرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم آورد و مطابق ماده 239 ق.م چنانچه فعل مشروط از جمله اعمالي نباشد که ديگري بتواند از جانب مشروط عليه واقع سازد ، طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت . مثلاً اگر زوجه شرط نمايد که زوج ، متکفل مخارج و نگهداري والدين پير وي شود و زوج از اجراي شرط تخلف نمايد ؛ زوجه با مراجعه به حاکم ، درخواست الزام زوج به اجراي تعهد را نموده و چنانچه الزام ممکن نباشد اجراي شرط توسط زوجه يا ثالث به خرج مشروط عليه صورت مي پذيرد و در صورت عدم امکان چنين اقدامي ، حق فسخ نکاح براي زوجه به وجود مي آيد . (3) .

شروط ضمن عقد نکاح با توجه به جواز تصريح به آنها در عقدنامه
شروط ضمن عقد در اسناد ازدواج جمهوري اسلامي ايران ، گر چه عنوان قانون ندارد ، لکن راهکاري است که براي تأمين حقوق زوجه انديشيده شده است .و حتي مزيت هاي بر ماده 1130 ق.م دارد .
مطابق مصوبات 34823 /1 مورخ 19/7/61 و 31823 مورخ 28/6/62 شوراي عالي قضايي سابق ، سازمان ثبت اسناد و املاک کشور شرايطي را در سندهاي ازدواج درج کرد که سر دفتر ازدواج موظف است حين نکاح آن شرايط را مورد به مورد به زوجين تفهيم نمايند . زوجين در صورت توافق ذيل شرط را امضا نموده که در اين صورت به عنوان شرط ضمن عقد نکاح لازم الاتباع خواهد بود.
عدم توجه زوجين به جعل شروط ضمن عقد نکاح و در واقع عدم آشنايي عامه به حقوق خود در وضع شروط ضمن عقد نکاح که به زوجه اختيار طلاق مي دهد ، همگي موجب شد که شوراي عالي ، قضايي شروطي را در متن نکاحيه هاي رسمي بگنجاند تا در هنگام ازدواج در صورت توافق به امضاي زوجين برسد .
اگر چه درج شرايط مورد نظر في نفسه عمل نيکي است ولي زوجين در لحظه ي عقد دقت کافي در عبارات شرط نکرده و بر اساس حسن نيتي که دارند آن را امضا مي نمايند . ولي بعد که به مفهوم عبارات پي مي برند متأسفانه عوارضي را به وجود مي آورد بنابراين به زوجين توصيه مي شود قبل از نکاح ، با يک فرد آشنا به مسائل حقوقي مشورت نموده و آنگاه عالمانه اقدام به امضا يا عدم امضاي ذيل شرايط عقدنامه بنمايد . متأسفانه بسياري از زوجين گمان ميکنند امضاء ذيل شرايط ، جزء ذات عقد نکاح بوده و حتمي و ضروري است (7).
شرايطي که در سندهاي ازدواج قيد شده به قرار زير است :
1 ـ ضمن عقد نکاح يا عقد خارج لازم زوجه شرط نموده ، هر گاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخيص دادگاه تقاضاي طلاق ناشي از تخلف زن از وظايف همسري يا سوء اخلاق و رفتار وي نبوده ، زوج موظف است تا نصف دارايي موجود خود را که در ايام زناشويي با او بدست آورده با معادل آن طبق نظر دادگاه بلا عوض به زوجه منتقل نمايد . (لازم به ذکر است که تقاضاي طلاق اگر به صورت توافقي نيز باشد تنصيف دارايي صورت نخواهد گرفت ) .
2 ـ ضمن عقد نکاح يا عقد خارج لازم زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکيل غيرداد که در موارد مشروحه زير با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز از دادگاه پس از انتخاب نوع طلاق ، خود را مطلقه نمايد و نيز به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکيل غيرداد تا در صورت بذل از طرف او قبول نمايد . ( بذل : مالي که زن به شوهر مي دهد تا وي را طلاق دهد ، اصطلاحاً بذل مي گويند)
1 ـ 2 ) سوء رفتار و يا سوء معاشرت زوج به حدي که ادامه زندگي براي زوجه غير قابل تحمل باشد .
2 ـ 2 ) استنکاف شوهر از دادن نفقه به هر عنوان و عدم امکان الزام او به تأديه و همچنين در موردي که شوهر ساير حقوق واجبه زن را وفا نکند و اجبار او به ايفا هم ممکن نباشد (سايرحقوق واجبه اي که زن بر شوهر دارد مثل حسن معاشرت ، هم خوابگي ...) .
3 ـ 2 ) ابتلاء زوج به امراض صعب العلاج ، به نحوي که دوام زناشويي براي زوجه مخاطره آميز باشد .
4 ـ 2 ) جنون زوج در مواردي که فسخ نکاح شرعاً ممکن نباشد .
5 ـ 2 ) عدم رعايت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال زوج به شغلي که طبق نظر دادگاه صالح ، منافي با مصالح خانوادگي و حيثيت زوجه باشد .
6 ـ 2 ) ابتلاي زوج به هر گونه اعتياد مضري که به تشخيص دادگاه بر اساس زندگي خانوادگي خلل وارد آورد و ادامه زندگي براي زوجه دشوار باشد .
7 ـ 2 ) زوج زندگي خانوادگي را بدون عذر موجه ترک کند ، تشخيص ترک زندگي خانوادگي و تشخيص عذر موجه با دادگاه است .
8 ـ 2 ) محکوميت قطعي زوج در اثر ارتکاب جرم و اجرا هرگونه مجازات اعم از حد و تعزير در اثر ارتکاب جرمي که مغاير با حيثيت و شئون خانوادگي است با توجه به وضع و موقعيت زوجه و عرف و موازين ديگر با دادگاه است .
9 ـ 2 ) در صورتي که پس از گذشت مدت مديدي ، زوجه از شوهر خود به جهت عقيم بودن يا عوارض جسمي ديگر زوج صاحب فرزند نشود .
10 ـ 2 ) در صورتيکه زوج مفقود الاثر شود .
11 ـ 2 ) زوج همسر ديگري بدون رضايت زوجه اختيار کند و يا به تشخيص دادگاه به همسران خود اجراي عدالت ننمايد .
چند نکته راجع به شروط تصريح شده در سند عقد ازدواج
نکته اول : شرط مندرج در بند« 1 » صراحتاً به زمان تنصيف دارايي و چگونگي درخواست زوجه ، اشاره نکرده است زيرا متن شرط به گونه اي است که اين شائبه را در ذهن ايجاد مي نمايد که دادگاه ضمن صدور گواهي عدم امکان سازش ، به تنصيف دارايي زوج نيز حکم ميدهد و اجراي صيغه طلاق را منوط به تأديه َآن مي نمايد . اما پذيرش اين نظر در عمل ايجاد مشکل ميکند چون تعيين ميزان دارايي هاي زوج که در ايام زناشويي با زوجه به دست آورده است کاري مشکل و مستلزم رعايت تشريفات حقوقي ، تقديم دادخواست و رسيدگي توسط دادگاه است .
از سوي ديگر : اگز زوج نسبت به ميزان دارايي هاي کسب شده در طول زندگي مشترک با زوجه به توافق برسد در اجراي شرط فوق دو عمل مي تواند انجام دهد :
اول ـ نصف عين اموال موجود خود را به زوجه تمليک نمايد که اين امر مستلزم رعايت تشريفات ثبتي در مورد املاک و برخي اموال منقول مثل خودرو است .
دوم ـ معادل نصف دارايي خود را که مي تواند مثل يا بهاي آن باشد به زوجه بدهد که اين امر نيز مستلزم تقويم بهاي اموال مي باشد .
در هر دو حالت نيز چنانچه اجراي شرط فوق را همانند : تأديه مهريه ، نفقه ايام عده ، اجرت المثل و نحله ، قبل از اجراي صيغه طلاق لازم بدانيم لذا هر گاه پس از تمليک نصف دارايي، زوج از اجراي صيغه طلاق پشيمان شود يا پس از اجراي آن در ايام عده به زوجه رجوع نمايد ، تمليک نصف دارايي به زوجه ، بي دليل صورت گرفته است پس اجراي شرط فوق بايد بعد از وقوع طلاق صورت گيرد البته در عمل نيز رويه قضايي به اين نظر است و زوجه با تقديم دادخواست حقوقي و معرفي اموال در دوران زندگي مشترک از دادگاه درخواست صدور حکم مي نمايد ( 3).
در خاتمه نکته اول يادآور مي شويم :
قاضي نبايد به بيشتر يا کمتر از آنچه از او خواسته شده است ، حکم دهد . يعني قاضي نمي تواند به بهانه انجام تحقيقات از موضوع دعوا خارج شده و آن را عوض کند و به بيشتر يا به کمتر از آنچه از او خواسته شده حکم دهد .
براي نمونه ، قاضي نمي تواند در دعواي وصول مهريه ، حکم به استرداد جهيزيه نيز بدهد در حالي که استرداد جهيزيه مورد مطالبه قرار نگرفته باشد .
مؤيد شرعي اين قاعده اين است که در شرع ، حکم ، تابع دعوا است نه واقع و نفس الامر .
مؤيد قانوني اين قاعده نيز ماده 2 ق.آ.د.م. است که درآن تصريح شده : « هيچ دادگاهي نمي تواند به دعوايي رسيدگي کند مگر اينکه شخص يا اشخاص ذي نفع يا وکيل يا قائم مقام يا نماينده قانوني آنان رسيدگي به دعوا را برابر قانون درخواست نموده باشند »
همچنين در بندهاي 1 و 2 ماده 426 ق.آ.د.م.حکمي که به غير مورد ادعاي خواهان يا به بيشتر از ميزان خواسته باشد را قابل اعاده دادرسي دانسته است .
برخي از قضات معتقدند بر دادگاه تکليف است که در جايي که دعواي طلاق از ناحيه زوجه نيست ، رأساً نسبت به بررسي حقوق زوجه در آن قسمت که به اجرت المثل و نحله بر مي گردد وارد رسيدگي شده و رأي مقتضي صادر نمايد . به نظر اين اعتقاد خالي از اشکال نيست . و بايد در همه موارد حکم را تابع دعوي دانست . حتي اگر شرط در ضمن عقدي براي تنظيم روابط مالي زوجين بعد از طلاق پيش بيني شده باشد يا خير . در همه موارد پرداخت حقوق قانوني زوجه منوط به مطالبه وي است . چه بسا زني از اين حقوق خود گذشت کرده باشد يا اصلاً دريافت آنها را غير شرعي بداند (6).
نکته دوم : اثبات تحقق شرط در دادگاه از آنجا که وکالت زوجه در اجراي طلاق خلاف اصل است و « اصل عدم » به عدم تحقق شروط مندرج در عقدنامه حاکميت دارد و با عنايت به اينکه زوجه چون ادعاي تحقق يکي از اين شروط را دارد بايد به عنوان مدعي بتواند با ادله اثبات دعوا ، ادعاي خويش را به اثبات برساند و اين اثبات که نتيجه اعطاي حق وکالت زوجه در اجراي طلاق با انتخاب « نوع آن » است ، بايد با تشريفات آيين دادرسي مدني و با تقديم دادخواست به « مرجع صالح » صورت گيرد (مرجع صالح براي رسيدگي به دعوي طلاق مطابق قانون ، تخصيص تعدادي از شعب دادگاههاي عمومي به دعاوي خانوادگي مصوب 1376 ، دادگاه خانواده است) (3).
نکته سوم : صدور گواهي عدم امکان سازش با رعايت قواعده آمره ؛ مطابق قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371 ، مجمع تشخيص مصلحت نظام ، زوجيني که قصد طلاق دارند بايد جهت رسيدگي به اختلاف خود به دادگاه مدني خاص مراجعه و اقامه دعوي نمايند . دادگاه موظف است با تعيين داور از طرف هريک از زوجين سعي در اصلاح ذات البين نمايد و چنانچه اختلاف زوجين به سازش منتهي نگردد دادگاه با صدور گواهي عدم امکان سازش به دفترخانه ، دستور اجرا و ثبت واقعه طلاق را مي دهد (3).
نکته چهارم : مراجعه به دفاتر رسمي طلاق در مهلت قانوني جهت اجرا و ثبت واقعه طلاق ؛
گواهي عدم امکان سازش که توسط دادگاه صادر مي گردد داراي مدت اعتبار محدودي است و مطابق ماده واحده قانون تعيين مدت اعتبار گواهي عدم امکان سازش مصوب 11/8/76 ، زوجه اي که با مراجعه به دادگاه و اثبات تخلف زوج از شروط مندرج در عقدنامه ، موفق به اخذ گواهي امکان عدم سازش از دادگاه گردد ؛ بايد ظرف سه ماه از تاريخ ابلاغ آن به دفتر ثبت طلاق مراجعه و درخواست اجراي آن را نمايد(3).
تفاوت هاي شروط ضمن عقد با ماده 1130 ق.م .
ـ مباني فقهي ـ حقوقي ؛
اولين تفاوت مصاديق مذکور در ماده 1130ق.م با شرايط مذکور در عقدنامه در مبناي فقهي ـ حقوقي اين دو مي باشد .مبناي ماده 1130 قانون مدني عنوان ثانويه نفع حرج است که با تحقق آن زوج مکلف مي شود ، همسرش را طلاق دهد و اگر به اين حکم عمل نکند ، از باب قاعده ولايت حاکم بر ممتنع ، حاکم وي را مجبور به طلاق خواهد نمود اما مبناي انحلال نکاح به استناد تحقق شروط ضمن عقد در عقدنامه ها ، وکالت زوجه از زوج در طلاق است . البته فايده عملي که دارد اين است که با شرط ضمن عقد و اثبات آنها روند طلاق و جدايي سرعت بيشتري مي گيرد ؛ بخصوص در شرط ضمن عقد ، زن وکيل بر طلاق خود مي شود و از اين جهت ثمره ي عملي اين دو روش مشخص مي گردد .
ـ ثبات و تغيير؛
يکي ديگر از تفاوت هاي دو راهکار مورد بحث ، اين است که شرطي که توسط زوج در شروط ضمن عقد نکاح امضا مي شود زوجه را وکيل شوهر در انجام طلاق مي کند و اين وکالت چون در ضمن عقد لازم بدست مي آيد از همان استحکام عقد نکاح برخوردار مي شود . يعني وکالت زوجه از زوج پس از پذيرش ، تبديل به شرط ثابت و غير قابل عزل خواهد شد ؛ در حالي که قانون از ثبات برخوردار نمي باشد و در هر زمان ممکن است تغيير کند . بنابراين استفاده از شروط ضمن عقد از جهت ثابت بودن بر راهکار ماده 1130ق.م ترجيح دارد .
ـ عسر و حرج نوعي و شخصي :
تفاوت ديگري که بين راهکار شروط ضمن عقد و ماده 1130 ق.م ملاحظه مي شود اين است که در ماده 1130 ق.م حرج محسوب شدن موارد پنجگانه جنبه نوعي و عرفي دارد ؛ در حالي که در شروط ضمن عقد عسر و حرج شخصي مي باشد . بعضي از حقوقدانان در اين خصوص معتقدند : « آنچه نبايد از نظر دور بماند اين است که موجب عسر و حرج در توکيل براي طلاق جنبه نوعي و عرفي ندارد و زن و شوهر مي توانند هر اتفاقي را که مايلند شرط تحقق وکالت قرار دهند . در واقع بر رابطه آنان در وکالت ، تراضي و قرارداد حکومت مي کند نه عرف و قانون . وگرنه ، بر اين وکالت و حکم ماده 1119 ق.م فايده اي بار نمي شود و حقي افزون بر ماده 1130ق.م براي زن به وجود نمي آورد ؛ زيرا عسر و حرج به حکم قانون سبب ايجاد حق طلاق مي شوند و نيازي به وکالت شوهر ندارد » (9) .
با توجه به مطالب ذکر شده پذيرش شرايط مذکور در عقدنامه توسط زوجه ، به معناي آن است که هر کدام از آن شرايط براي زوجه اهميت دارد و وي نمي تواند در صورت تحقق آنها با زوج زندگي کند ؛ با وکالت خود را مطلقه مي سازد . به عبارت ديگر زوجه در اين موارد خود را مستلزم حرج ميداند ؛ گر چه ممکن است براي زنان ديگر چنين نباشد . بنابراين با احراز تحقق شرط ، زن مي تواند از وکالت خود استفاده کند و نيازي به اثبات حرج نوعي و شخصي نيست (زيرا خود را مستلزم حرج ميداند) .
با توجه به اينکه در اصلاح اخير ماده 1130 ق.م قانون گذار پنج مورد از شرايط ضمن عقد را به عنوان مصاديق نوعي عسر و حرج ذکر کرده است که در صورت تحقق هر کدام (بدون آنکه نيازي به احراز حرج باشد) زن مي تواند از دادگاه درخواست طلاق کند ؛ لذا موارد پنجگانه مذکور همراه با شروط ضمن عقد در حال حاضر تحصيل حاصل مي باشد .
لکن نظر به فوايد ديگري که تاکنون بيان شد راهکار شروط ضمن عقد بر ماده 1130ق . م امتيازاتي دارد (11) .
ـ رجعي و بائن:
ماده 1130 ق.م. به ماهيت طلاق قضايي اشاره اي نكرده است لكن محاكم خانواده به طور معمول اين طلاق را به صورت طلاق خلع اجرا مي كنند، تا ماهيت بائن پيدا كند و زوج نتواند رجوع نمايد.در ماده 1119 ق.م. كلمه ((طلاق بائن)) حذف گرديده است. شايد بدين جهت كه بائن يا رجعي بودن طلاق يك حكم يا قاعده امري است كه توافق طرفين در آن موثر نيست. زيرا قانون نوع طلاق را از نظر بائن يا رجعي بودن معين مي كند و اين امر منوط به اراده زوجين نيست.(صفايي،1375:ص49) بنابراين طلاق وكالتي لزوماَ طلاق بائن نخواهد بود.
ممكن است، اشكال شود كه اگر طلاق وكالتي ، از نوع رجعي باشد، پس از آنكه زن خود را مطلقه ساخت، مرد رجوع خواهد كرد و اين نقض غرض مي باشد. در پاسخ آمده است: اگر مرد رجوع نمايد، عقد نكاح سابق با آثار و شروط ضمن آن احياء خواهد شد. بنابراين زن در اين مرحله نيز وكيل شوهر است و مي تواند از وكالت خود استفاده كند و خود را تا سه بار مطلقه نمايد كه در مرحله سوم طلاق بائن خواهد بود.(همان،ص52-51) لذا راهكار شروط ضمن عقد به جهت آنكه زوجه از طلاق رجعي استفاده مي كند، بر ماده 1130 ق.م. كه طلاق آن بائن است، ترجيح دارد(11).
تفاوت ماده 1129 ق.م با شرط مندرج در عقدنامه (درمورد نفقه) :
ماده 1129 ق.م . « در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجراء حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه ، زن مي تواند براي طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر او را اجبار به طلاق مي نمايد . همچنين است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه »
شرط مندرج در عقدنامه : « ضمن عقد نکاح يا عقد خارج لازم زوج با زوجه وکالت بلاعزل با حق توکيل غيرداد که در موارد مشروحه زير با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز از دادگاه پس از انتخاب نوع طلاق ، خود را مطلقه نمايد ...»
موارد مشروحه زير :
2ـ2 ) استنکاف شوهر از دادن نفقه به هر عنوان و عدم امکان الزام به تأديه نفقه و همچنين در موردي که شوهر ساير حقوق واجبه زن را وفا نکند و اجبار او به ايفا هم ممکن نباشد » .
همانطور که گفته شد در مقابل ترک انفاق از جانب زوج ضمانت هاي اجرائي مدني و جزائي مقرر گرديده است . (شرح آن در مبحث قبل آمده است) . با توجه به مراتب فوق حکم ماده 1129 ق.م . با آنچه در شرط ضمن عقدنامه ها آمده است داراي دو تفاوت مي باشد :
الف ـ اجراي ماده 1129 ق.م . نيازي به تصريح ضمن عقد به عنوان شرط ندارد . اما اعطاي وکالت به زوجه در اجراي طلاق به واسطه عدم پرداخت نفقه ، نياز به تصريح در عقد نکاح يا ضمن عقد خارج لازم ديگري دارد .
ب ـ از مفاد ماده 1129 ق.م . اين گونه برداشت مي شود که هر گاه زوج را نتوان ملزم به پرداخت نفقه نمود ؛ ولي شخص ديگري مباشر پرداخت نفقه زوجه گردد ، زن نمي تواند از محکمه تقاضاي طلاق کند . زيرا ضرري که از ترک انفاق بر زوجه وارد مي شود ، جبران مي گردد . (جعفري لنگرودي ، محمد جعفر ؛ « دايرة المعارف علوم انساني » ، ص 1455) . هر چند عده اي معتقدند در صورتي که شخص ديگري غير از زوج ، نفقه زوجه را پرداخت نمايد باز زوجه مي تواند درخواست طلاق از محکمه نمايد زيرا از ظاهر فقه چنين استنباط مي گردد که الزام دادگاه نسبت به طلاق فرع به عسر و حرج نمي باشد و طلاقي که نهايتاً توسط دادگاه انجام مي شود ، به سبب ولايت بر ممتنع بوده و به علت عسر و حرج زوجه نيست . بنابراين چنانچه نفقه زوجه ، از محل درآمد خويشان او تأمين گردد ، باز هم مي تواند درخواست طلاق نمايد . (محقق داماد سيد مصطفي ، « حقوق خانواده » ، ص 372) . اما در اجراي شرط اول مندرج در عقدنامه ها ، چنانچه ثالثي حاضر به تأديه نفقه زوجه گرديده باشد ، ناقص حق زوجه در درخواست طلاق به واسطه تحقق شرط نمي باشد ، زيرا در شرط فوق ، صراحت عبارت « استنکاف شوهر » جاي ابهام باقي نگذارده است . ماده 1129 ق.م مقيد به زمان نبوده و مدتي را به عنوان شرط لازم براي اعمال آن قرار نداده است ؛ اما شرط اول ضمن نکاحيه ، عدم پرداخت نفقه به مدت 6 ماه را به عنوان شرطي براي درخواست طلاق توسط زوجه قرار داده است ( 3).
هديه قوه قضائيه
شش شرط ضمن عقد براي زنان
قوه قضائيه ي دولت اسلامي ايران شروطي تبعيض آميز را براي زنان در هنگام ازدواج پيشنهاد داده است . « کميسيون حمايت از حقوق زنان و کودکان » معاونت توسعه ي قضائي قوه قضائيه شش شرط براي ازدواج زنان پيشنهاد داده است اين شش شرط را درپايين ملاحظه مي کنيد .
هر چند در سندهاي کنوني ازدواج، شماري از اين شرط ها با عنوان شروط ضمن عقد آمده است، ليکن در برخي از موارد کافي به نظر نرسيده و لازم است شروط ديگري به اين گونه موارد قيد شده در سندهاي ازدواج افزوده شود. شرط هاي زير از جمله شروطي هستند که در سندهاي ازدواج قيد نشده اند، ولي مورد پذيرش مراجع قضايي و اجرايي است و بنابراين، شوهر و زن مي توانند آن ها را با توافق يکديگر در سند ازدواج بگنجانند.لازم به ذکر است به دليل بار قضايي متون حقوقي، هر نوع تغييري در عبارات و کلمات پيشنهادي قوه قضائيه، از سوي دادگاه ها ممکن است در زمان اجراي شرط، مشکلاتي را ايجاد کند. شروط پيشنهادي قوه قضاييه به اين شرح است:
الف. شرط تحصيل
اگر چه حق تحصيل از حقوق اساسي هر فرد است و نمي تواند از تحصيل افراد جلوگيري کرد، اما براي پرهيز از مشکلات احتمالي در اين زمينه، عبارت زير براي درج در سند ازدواج پيشنهاد مي شود:
زوج، زوجه را در ادامه تحصيل تا هر مرحله که زوجه لازم بداند و در هر کجا که شرايط ايجاب نمايد مخير مي سازد.
ب. شرط اشتغال
مطابق قانون، اگر شغل زن منافي با مصالح خانواده يا حيثيت شوهر يا زن باشد، مرد مي تواند همسر خود را از آن شغل منع کند. با توجه به اين که امکان تفسيرهاي مختلف از اين متن قانوني وجود دارد، گنجاندن عبارت زير در سند ازدواج پيشنهاد مي شود: زوج، زوجه را در اشتغال به هر شغلي که مايل باشد، در هر کجا که شرايط ايجاب نمايد مخير مي کند.
ج.شرط وکالت زوجه در صدور جواز خروج از کشور
مطابق قانون گذرنامه، زنان متاهل فقط با اجازه کتبي همسر خود مي توانند از کشور خارج شوند. با توجه به اين که اين مساله در عمل مشکلات فراواني را ايجاد مي کند، عبارت زير به منزله شرط در حين عقد ازدواج پيشنهاد مي شود : زوج به زوجه، وکالت بلاعزل مي دهد که با همه اختيارات قانوني بدون نياز به اجازه شفاهي يا کتبي مجدد شوهر، از کشور خارج شود. تعيين مدت، مقصد و شرايط مربوط به مسافرت به خارج از کشور به صلاحديد خود زن است.
د. شرط تقسيم
اموال موجود ميان شوهر و زن پس از جدايي :مشابه چنين شرطي در سندهاي ازدواج کنوني وجود دارد. ولي تحقق آن منوط به عدم درخواست زن براي جدايي، يا تخلف نکردن زن از وظايف زناشوئي خود و يا نداشتن رفتار و اخلاق ناشايست بوده و احراز اين موارد نيز بر عهده دادگاه است. براي ايجاد شرايط مساوي تر ميان زن و شوهر در اين خصوص، گنجاندن عبارت زير در سند ازدواج پيشنهاد مي شود( ياد آوري اين نکته ضروري است که براي رسيدن به توافق در خصوص اين شرط، در نظر گرفتن حدود عادلانه براي تکاليف مالي مرد ـ همچون مهريه ـ از سوي زن موثر و منصفانه خواهد بود) زوج متعهد مي شود هنگام جدايي ـ اعم از آن که به درخواست مرد باشد يا به درخواست زن ـ نيمي از دارايي موجود خود را ـ اعم از منقول و غير منقول که طي مدت ازدواج به دست آورده است ـ به زن منتقل نمايد
. ه. شرط وکالت مطلق زوجه در طلاق
مطابق قانون، زن تنها در موارد بسيار خاص مي تواند از همسر خود جدا شود، اين در حالي است که مرد هر زمان که بخواهد مي تواند با پرداخت کليه حقوق زن، او را طلاق دهد. از آنجا که زن و شوهر حق انتخاب يکديگر براي شروع و ادامه زندگي را دارند، منصفانه آن است که در صورت لزوم پايان دادن به زندگي مشترک نيز، اين حق انتخاب براي هر دو وجود داشته باشد. شرط وکالت مطلق زوجه در طلاق مي تواند موجب ايجاد توازن در حق طلاق باشد. يادآوري اين نکته ضروري است که براي حفظ توازن، زن نيز مي تواند با گرفتن حق طلاق و همچنين تقسيم مساوي اموال، مهريه را تا حدود زيادي کاهش دهد.
و. درج شرط وکالت مطلقه زوجه در طلاق:
اين شرط بدين صورت مطلوب مي باشد: زوج به زوجه وکالت بلاعزل با حق توکيل به غير مي دهد تا زوجه در هر زمان و تحت هر شرايطي از جانب زوج اقدام به مطلقه نمودن خود از قيد زوجيت زوج به هر قسم طلاق ـ اعم از بائن و رجعي و خلع يا مبارات‌ـ به هر طريق اعم از اخذ يا بذل مهريه کند. اين اجبار قانوني که زن را مکلف به انجام کارها، تعيين حدود خواسته ها و انتظارات و تعيين وظايف خود و شوهرش مي کند، نمي تواند تعهدي حاصل از يک ارتباط نزديک و صميمي باشد. متاسفانه در بسياري از خانواده هاي کنوني، تعهد عشق، جاي خود را به توانايي کنترل رابطه با سوي شوهر و تمکين زن از او داده است و اين جبر تعيين شده قانوني، رابطه عاطفي بين آنان را تحت الشعاع قرار مي دهد. بنابراين، لازم است براي داشتن يک خانواده برابر که در آن کرامت انساني و حقوق ذاتي همه اعضاي خانواده حفظ شده باشد، طرحي نو در اندازيم. اين شرط ها مي توانند تا حد زيادي آزادي اراده زن و شوهر را در تاسيس نهاد بنيادين خانواده تضمين کنند .
نتيجه:
از آنچه در اين نوشتار بيان شد نتايجي به شرح ذيل معلوم ميگردد:
1-از نظر فقه اسلام و قانون مدني ايران گر چه حق طلاق به صورت يک حق طبيعي براي زن وجود ندارد ، ولي به صورت يک حق قراردادي و تفويضي مي تواند وجود داشته باشد.
2- ازآنجاييكه هر نظام حقوقي ، از مجموعه قواعد متصل و داراي روابط منطقي ، شکل گرفته که ارزيابي هر قاعده بدون توجه به ساير قواعد ، کاري غير ممکن و غير منطقي است . بدين خاطر ارزيابي قواعد حقوقي نياز به بررسي جامع و چندجانبه احکام دارد . اما ، متأسفانه در جامعه ايران هم قانون گذاران و هم عالمان حقوق به مسائل حقوق زن به صورت منفرد و جزءجزء مي نگرند . و اين در حالي است که در جامعه ايراني و اسلامي (و حتي مي توان گقت فراتر از جامعه ، مذهب و فرهنگ ؛ بلکه در جهان) زن در زمينه هايي ، از حقوق بيشتر و در زمينه هاي ديگر از حقوق کمتري نسبت به مرد برخوردار است . بنابراين لازم است به برخورداري و عدم برخورداري زن از برخي حقوق به طور کلي و جامع نگريست . تا بتوان بين اين دو گروه حقوق توازن منطقي برقرار نمود.
در نتيجه نگاه تك بعدي به مسئله حق طلاق زوجه بدون توجه به ساير مسائل پيرامون طلاق و حتي نكاح،نه تنها به احيا ويا احقاق حقوق زنان منجر نميشود بلكه ممكن است به تضييع حقوق زنان بيانجامد.از اينرو توصيه ميشود مسئله حق طلاق زوجه با مسائل ذيل بصورت جامع و چند جانبه بررسي شود:
الف-بررسي دلايل وجود بحران طلاق در جوامع مدرن.آمارهاي موجود نشان ميدهند از هر پنج ازدواج ، يك مورد ودر شهرهاي بزرگ مانند تهران از هر چهار ازدواج يك مورد آن به طلاق منجر ميشود واين بحراني است كه جوامع مدرن با آن مواجه هستند.
ب- ارائه راهکارهايي براي به حداقل رساندن طلاق با توجه به عواقب سوء ناشي از آن.البته در ارائه ي اين راهکارها نبايد خود را محدود به قانون و علم حقوق نمائيم ، بلکه بايد از ديگر رشته هاي علوم انساني، نظير علم اخلاق ، روانشناسي ، جامعه شناسي ، اقتصاد و .... تا آنجه که مي توانيم بهره مند شويم . به طور کلي در زمينه « حقوق خانواده » نمي توان از اخلاق ، مذهب ، سنت و .... غافل شد . يکي از راهکارهاي جلوگيري از طلاق ، داوري يا حکميت است. در قرآن در سوره مبارکه نساء آيه 35 درباره داوري چنين آمده است:
« اگر از جدايي و شکاف ميان آن دو (همسر) بيم داشته باشيد ، يک داور از خانواده ي شوهر، و يک داور از خانواده ي زن انتخاب کنيد . (تا به کار آنان رسيدگي کند) اگر اين دو داور ، تصميم به اصلاح داشته باشند ، خداوند به توافق آنها کمک مي کند ؛ زيرا خداوند ، دانا و آگاه است و از نيات همه با خبر مي باشد . »
اين حکم قرآني در قوانين موضوعه کشور ما ، در قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق (مصوب 28/7/71، مجمع تشخيص مصلحت نظام ) درج شده است .
پ -از لحاظ فقهي و قانوني حق طلاق با کداميک از طرفين عقد نکاح مي باشد چرا؟
ت- بررسي راهکارهاي در زمينه ي محدود کردن حق طلاق مرد در چارچوب ضوابط خاص قانوني از « هر وقت » به « تحت شرايطي » . مانند الزام مرد به دريافت گواهي عدم امکان سازش از دادگاه صالح به هنگام طلاق ( قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب 1371 ) . در واقع بايدکوشيد لجامي بر اين خودسري هاي مرد زده شود و طلاق به گونه اي محدود گردد تا بانوي خانه و مادر خانواده در برابر هوسبازي هاي شوهر نادان ، بي پناه نماند .
3- در پاره اي از موارد قوانين عادلانه است ، اما در مقام اجرا ناکام مي ماند و افراد از آن سوء استفاده مي کنند و حتي عملکردي بد ، به صورت عرف و رويه اي در بين جوامع در مي آيد ؛ اما بايد دانست اين مسئله مربوط به نظام حقوقي نيست ، بلکه براي شناخت موانع اجراي صحيح قوانين ، تخطي از مقررات و مانند آن بايد آسيب شناسي نمود و راه حل هاي تربيتي و اجرايي ارائه داد .قانونگذاران در اين زمينه بايدتا آنجا که ممکن است حدود و ثغور قانوني را به شکل دقيق مشخص نموده و در ضمن با نظارت دقيق بر قضات بايد از اجتهاد مقابل نص توسط قضات و اعمال سليقه آنان جلوگيري نمايند.در زمينه طلاق يادآور ميشويم نظام حقوقي ما، تا حدود زيادي آزادي بي حد و حصر مرد را تعديل نموده و در ضمن در مواردي، حق طلاق را براي زن به رسميت شناخته است. اما با توجه به رويه مردسالارانه حاكم بر دستگاه قضايي در بسياري از مواقع اين موارد نا ديده گرفته مي شود.
4- در مورد عسر و حرج ، اقدام قانونگذار در اصلاح ماده 1130 ق.م. مثبت ارزيابي مي شود.البته همانطور كه گفته شد قاعده عسرو حرج قابليتهاي ديگري نيز دارد كه از آن استفاده نشده است.همچنين در مواردي قانون ، مجمل و يا ناقص مي باشد كه در متن به آن اشاره گرديده است و قانونگذار در اين زمينه بايد قوانين را اصلاح نمايد و متناسب با مقتضيات جامعه اقدام به قانونگذاري نمايد.
5- آنچه در مورد شروط ضمن عقد مندرج در نكاح نامه هاي رسمي جاي بحث دارد، لزوم آگاهي زوجين از متن شروط و امضاي شروط با رضايت و اراده كامل است.شوراي عالي قضايي در راستاي رفع مشكلات خانوادگي ، خود به درج شروطي در ضمن عقد نكاح اقدام نمود تا بدين طريق با مبناي شرعي از يكسو حق طلاق ، اضافه بر آنچه در قانون مدني آورده شده است، براي زوجه قرار دهد و از سوي ديگر به حفظ حقوق زوجه اي كه شوهرش بدون قصوري از ناحيه وي در انجام تكاليف زناشويي ، قصد طلاق وي را نموده است، اقدام ورزد.
ضمناَ در مورد شروط ضمن عقد مندرج در نكاح نامه هاي رسمي بايد اضافه نماييم : هرچند صدور مصوبه شوراي عالي قضايي در نكاح نامه هاي رسمي ، سردفتر ازدواج را مكلف به تفهيم مورد به مورد شروط ضمن عقد به زوجين نموده است. اما در عمل چنين تفهيمي صورت نمي گيرد و با توجه به جو حاكم بر زمان انعقاد عقد نكاح ، زوجين و خصوصاَ زوج، بدون توجه به مفهوم شروط و حتي بدون اينكه متوجه باشد كه در حال امضاي شروط الزام آور است، نسبت به امضاي متن اقدام مي نمايد و از آنجا كه اراده فرد با شروط ضمن عقد نكاح مشرو عيت مي بخشد نه صرف رسم خطوطي بعنوان امضاء، لذا در مشروعيت استناد به شروط مندرج در عقدنامه هاي رسمي و حق ناشي از آن براي زوجه ، محل شك است. به نظر نگارنده هرچند درج شروط فوق در عقدنامه ها در ظاهر آثار مطلوبي به بار آورده است اما پيشنهاد مي شود در ابتدا زنان جامعه را به اثرات شرطضمن عقد و تامين حقوق خويش از اين طريق آگاه نماييم، به گونه اي كه زوجين قبل از نكاح بر شروطي كه مد نظر دارند توافق واقعي نمايند، تا نتيجه معقول تري بدست آيد.همچنين پيشنهاد مي شود سردفتر داران ازدواج در تفهيم شروط مندرج در عقدنامه ها به زوجين قبل از اخذ امضاي آنان دقت لازم را مبذول دارند تا ضمن احترام به اراده آزاد زوجين ، اين شروط با آگاهي بيشتر آنان امضاء شود(3).
6- مصاديق عسر و حرج در ماده 1130 ق.م. همان موارد مذكور در اسناد ازدواج جمهوري اسلامي ايران بعنوان شروط ضمن عقد است. اما با اين وجود شروط مذكور در اسناد ازداواج داراي امتيازاتي مي باشند كه وجود آن در اسناد ازدواج لغو نبوده و تحصيل حاصل نمي باشد.

فهرست منابع:
1. قرآن کريم .
2. اسدي ، ليلا ؛ « تحليل قوانين حقوقي زنان از تصويب تا اجرا ـ طلاق ـ »، فصلنامه کتاب زنان ، بهار 81 .
3. اسدي ، ليلا ؛ « تحليل قوانين حقوقي زنان از تصويب تا اجرا ـ شروط ضمن عقد ـ »، فصلنامه کتاب زنان ، پائيز 82 .
4. اسدي، ليلا؛ « نقد قانون و رويه قضايي در اجراي طلاق»، فصلنامه کتاب زنان ، زمستان83
5. جعفري لنگرودي ، محمدجعفر ؛ « ترمينولوژي حقوق » انتشارات گنج دانش ، چ هفدهم ، تهران 1386.
6. دياني ، عبدالرسول ؛ « ادله اثبات دعوي در امور مدني و کيفري » انتشارات تدريس ، چ دوم ، تهران 1386.
7. قرباني ، رحمان ؛ « بررسي مباني حقوقي خانواده » ، نشر آثار حقوقي حقيق ، چ اول ، تهران 1383 .
8. کاتوزيان ، ناصر ؛ « حقوق مدني ـ خانواده ـ » ، انتشارات بهشر ،ج اول ، چ دوم ، تهران 1368 .
9. کاتوزيان ، ناصر ؛ « حقوق خانواده » شرکت انتشار ، چ سوم ، تهران 1371 .
10. مطهري ، مرتضي ؛ « حقوق و زن در اسلام » .
11. هدايت نيا ، فرج الله ؛ « ارزيابي قوانين خانواده » فصلنامه کتاب زنان ، زمستان 1383 .

یادداشت ها